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我们应当如何适用正当防卫制度
作者:   发布时间: 2017-06-27 11:14:01

今年3月23日,《南方周末》以“刺死辱母者”为题对“山东于欢案”进行了报道,经过新闻媒体和网络媒体转载,案件引发了社会广泛关注和热烈讨论。日前,该案已经山东高院二审公开审理并作出终审判决。作为一个司法案件的处理,已经尘埃落定,无论每个人的看法如何,希望大家能够尊重司法机关依法作出的判决。该案的审判,无疑是一堂全民共享的法治“公开课”,新闻媒体、专家学者和广大民众参与其中,见仁见智,各抒己见,精彩纷呈。社会各界关注司法机关的个案裁判,关心司法公正,这是法治发展的必然结果,也是法治建设取得明显成效的一种体现。这场讨论的关注焦点多元,涉及到情、理、法的方方面面,事关刑事司法的公平正义与民众的司法认同。但就具体法律适用而言,正当防卫制度显然是其中的核心问题。透过这场讨论可以发现,如何正确适用正当防卫制度,确保司法裁判法律效果和社会效果的有机统一,是摆在当前刑事审判工作面前的一项重要课题。

虽然法治社会对私力报复行为是否定的,但在公权力不能及时而有效地介入的特定时空范围内,面对不法侵害,防卫行为无论在法律上和道义上都有其正当性。因而,作为一项重要的法律制度,正当防卫在近现代各国的刑法中大多有专门规定。我国亦不例外,1979年刑法即对正当防卫制度作了专条规定。然而,司法实践中对这一重要法律制度的适用并不理想,基本情况是,一方面对正当防卫掌握过严,另一方面对防卫过当适用过宽。“孙明亮案”就是当年影响十分巨大的一个案例。1984年6月25日晚8时许,孙明亮偕同其友蒋小平去看电影,在电影院门口看到郭鹏祥等三人尾追纠缠两名少女,遂上前制止并发生争执。争执中,蒋小平动手打了郭鹏祥一拳。后郭鹏祥等纠集多人拦截孙明亮、蒋小平进行报复,其中郭小平手持砖块与同伙一起助威,郭鹏祥主动进攻,对蒋小平面部猛击一拳。蒋小平挨打后,与孙明亮退到垃圾堆上,郭鹏祥仍继续扑打,孙明亮掏出随身携带的弹簧刀(孙明亮系郊区菜农,因晚上在菜地看菜,在市场上买来此刀防身)将郭鹏祥刺伤致死。1984年11月,甘肃平凉地区中级法院认定孙明亮在打架斗殴中,持刀伤害他人致死,后果严重,以故意伤害罪判处有期徒刑十五年。宣判后,孙明亮未上诉,平凉地区检察院以一审判决定性不准,量刑失轻为由,向甘肃高级法院提出抗诉。后甘肃省检察院认为抗诉不当,决定撤回抗诉,一审判决发生法律效力。该案后经甘肃高院提审,认定孙明亮的行为属于防卫过当,在法定刑以下减轻处罚,以故意伤害罪改判孙明亮有期徒刑二年,缓刑三年。如果以1997年修订后刑法来考量,孙明亮的行为完全符合刑法第二十条第三款关于无过当防卫之规定,将其认定为正当防卫亦无不妥。但是,在当时的法律规定和司法环境之下,甘肃高院作出上述裁决已属不易。该案例于1985年经《最高人民法院公报》第2期公开发布,对于准确认定相互斗殴和正当防卫、正当防卫和防卫过当,起到了重要的指引作用。针对司法实践中存在的问题,1997年刑法修订,对正当防卫制度作出重大修改,主要是进一步严格了防卫过当的成立条件,增加了无过当防卫的规定。修法的基本目的是强化正当防卫权,鼓励民众实施正当防卫,勇于同犯罪行为作斗争。

然而,从此后若干年的司法实践来看,对于正当防卫制度的适用仍趋保守,不敢或者不善于适用正当防卫制度,将本属于正当防卫的行为认定为防卫过当,甚至认定为普通的故意伤害、故意杀人的现象,仍然客观存在。有学者批评道,刑法第二十条关于正当防卫制度的规定、特别是第三款关于无过当防卫的规定,一定程度上处于“休眠”状态,成为“僵尸”条文,未能发挥其应有的作用。这种批评意见不无根据和道理,值得我们认真反思。产生上述状况的成因十分复杂,既与理念的认识偏差有关,与立法的过于抽象有关,也与司法环境不够理想有关。在我看来,其中有两点值得特别关注。一是刑法规定本身较为原则,司法适用标准不够统一。根据刑法规定,通常认为,成立一般正当防卫,应当同时符合起因条件、时间条件、主观条件、对象条件、限度条件等五个条件。以上五个条件中,每一个条件之下又涉及诸多具体问题。例如,起因条件所涉及的“不法侵害”的性质和范围如何具体把握;时间条件所涉及的不法侵害“正在进行”如何具体认定;限度条件所涉及的没有“明显超过必要限度”如何具体判断,等等。对这些法律适用上的具体问题,刑法条文未作明确规定,理论上众说纷纭争论不休,实践中认识和把握也不完全一致,如果联系到具体个案,更是常常出现绝然相反的观点和重大分歧。顺带提及的是,这种情况并非我国独有,其他国家在具体适用正当防卫制度时也会引发重大争议。例如,1992年发生在美国的日本十六岁留学生服部刚丈误闯民宅被枪杀案就是例证,该案被认定为正当防卫,但在日本却引发了轩然大波,甚至差点酿成日美两国的外交风波。二是具体案件裁判面临较大压力,案外因素往往考量过多。正当防卫涉及的重大案件,不法侵害人有的受到重大伤害,有的死亡。“死者为大”“死了人就占理”,这是客观存在的社会现象。不管死伤者的行为本身是否正当,其家属、亲属往往以此为由向司法机关施加压力,有的甚至形成集体闹访,危及社会稳定。当刑事案件的定性需要在正当防卫、防卫过当、故意伤害甚至故意杀人之间做出选择的时候,严格依照法律认定为正当防卫,并非易事,可能出现的结果是“只要打死人就是故意杀人”“只要